网约车未取得营运资质擅自从事客运构成非法营运

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文：王岩(上海高院)郭寒娟(浦东新区法院)

原载《人民司法（案例）》2018年第2期

裁判要旨

网约车属于出租汽车的一种，其从事客运经营活动需要取得营运资质，否则将构成非法营运，交通行政主管部门可以依据地方性出租汽车管理条例对其客运活动进行监管和处理。　

案号一审：(2017)沪0115行初426号 

【案情】

原告：孙某。

被告：上海市交通委员会(以下简称市交通委)。

被告：上海市人民政府(以下简称市政府)。

孙某诉称：国家交通运输部、工信部等七部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车管理暂行办法》)已于2016年11月1日正式实施，意味着网络预约出租汽车(以下简称网约车)已经合法化。虽然其驾驶的滴滴网约车当日确实未取得网约车营运证，但既然《网约车管理暂行办法》已经出台，市交通委应当按照该办法来对其进行处罚。而该办法只有对平台的处罚条款，并无对驾驶员的处罚条款。《上海市出租汽车管理条例》虽有对驾驶员作出处罚的补充条款，但该条例在事发当日还未出台，且网约车与出租汽车并不等同，市交通委不应依据《上海市出租汽车管理条例》处罚原告。被诉扣押决定适用法律不当，故被诉复议决定维持被诉扣押决定也属错误，请求撤销被诉扣押决定及被诉复议决定。

市交通委辩称：《网约车管理暂行办法》第二十八条规定，从事网约车运营，平台、车辆和驾驶员均需要取得相应资质，但涉案车辆未取得营运许可，滴滴平台在事发时也未取得经营许可，孙某本人也无网约车的驾驶资质。孙某的行为违反了《上海市出租汽车管理条例》十四条第四款“本市车辆不得用于出租汽车经营活动”的规定，市交通委适用《上海市出租汽车管理条例》的相关规定作出被诉扣押决定，认定事实清楚，职权依据充分，执法程序合法，适用法律正确，请求驳回孙某的诉讼请求。

上海市浦东新区人民法院经审理查明，2016年12月1日，市交通委执法总队五支队与静安交警在静安寺周边地区对非法客运进行整治。上午9时29分许，执法人员在南京西路华山路路口拦下一辆牌照为沪AZG689的车辆进行检查。车辆上有驾驶员孙某和一名女性乘客，二人称互不认识。执法人员经过询问孙某、查验孙某和乘车人手机发现，涉案车辆未办理上海市出租汽车营运许可证件，乘客通过滴滴出行软件预约了上述车辆，从上海虹桥元一希尔顿酒店上车，前往南京西路的越洋国际广场，乘客到达目的地后会通过滴滴出行软件支付车费。因查处时乘客还未到达目的地，故车费尚未产生。市交通委于当日依据《上海市出租汽车管理条例》四十九条第二款规定，作出编号为NO.3150109643的扣押决定书，并当场送达孙某，孙某拒绝签字，见证人在扣押决定书上签字。该扣押决定认定孙某所驾车辆未取得营运执照，擅自从事出租汽车经营，决定对涉案车辆予以扣押，扣押期限为30日，并告知孙某如对该行政强制措施不服，可在收到本决定书之日起60日内，向交通运输部或市政府申请行政复议，也可以在6个月内直接向上海市浦东新区人民法院提起行政诉讼。孙某不服该扣押决定，向市政府申请行政复议。市政府受理后，经通知其补正，在法定延长期限内作出行政复议决定，维持了上述扣押决定。孙某仍不服，向上海市浦东新区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述扣押决定及行政复议决定。

【审判】

上海市浦东新区人民法院经审理后认为，孙某驾驶的车辆从事网约车营运，而其所驾车辆不具备出租汽车营运证件和资格，故市交通委依据《上海市出租汽车管理条例》四十九条第二款规定，对其作出被诉扣押决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。市交通委先立案调查，经现场检查和询问等程序后作出被诉扣押决定，执法程序合法。市政府依法受理孙某的行政复议申请，经审查并经依法延长审理期限，在法定期限内作出被诉行政复议决定，符合法定程序。根据《网约车管理暂行办法》的规定，从事网约车经营服务，应当遵守该办法。若存在违反该办法规定的违法行为，有权机关可以按照该办法的罚则进行处罚。网约车营运也是出租汽车经营的一种形式，孙某当庭确认其本人和车辆均未获得营运资质，故孙某主张网约车不同于出租车，市交通委适用《上海市出租汽车管理条例》对其进行处罚系适用法律错误，缺乏依据，本院不予采信，遂驳回孙某的诉讼请求。

一审判决后，孙某未提起上诉，判决已生效。

【评析】

本案是一起涉及网约车非法营运的行政处理案件，主要存在两个争议焦点：一是孙某驾驶网约车载客的行为是否构成未经许可擅自进行出租汽车经营的行为；二是交通行政主管部门是否可以依据《上海市出租汽车管理条例》对网约车驾驶员作出行政处罚或者对涉案车辆采取行政强制措施。

一、网约车是不是出租汽车，地方性出租汽车管理条例能否作为对其监管的规范依据

网约车收费搭载乘客行为与私人小客车合乘(也称为拼车、顺风车)有着本质的区别，主要表现在：(1)出行信息的发布者不同。网络预约私人小客车合乘由合乘服务提供者(即车主)先行发布出行信息，再由合乘者(即乘客)选择驾驶员、车辆合乘出行；网约车收费载客则是网约车驾驶员根据乘客在互联网平台公司提供的智能手机应用软件上发布的出行信息，应答接单并按照乘客意愿提供运送服务，以实际运行的里程和时间收费的行为。(2)服务的目的不同。合乘服务的目的旨在分摊出行成本或者纯粹地免费互助；而网约车载客则是以营利为目的。(3)对服务提供者的资质要求不同。合乘服务对服务提供者的要求门槛较低，只要取得准驾车型的机动车驾驶证的驾驶员均可提供合乘服务；而网约车如果进行经营性客运活动，那么其本质是出租汽车经营的一种形式，营运车辆和驾驶员除了需要满足一定的基本条件外，还应取得网约车运输证和网约车驾驶员证。

国务院办公厅于2016年7月26日下发的国办发[2016]58号《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》二条对网约车的性质进行了明确，对出租汽车服务进行了科学定位。该条规定，出租汽车服务主要包括巡游和网络预约两种形式。出租汽车包括巡游车和网约车。因此，网约车本质上属于出租汽车。《上海市出租汽车管理条例》于1995年即已出台，后经四次修正，现行有效。网约车作为出租汽车的一种形式，其从事经营性的客运活动当然适用出租汽车管理的相关规定。

二、涉案网约车收费搭载乘客行为是否构成非法出租汽车经营行为

1.出租汽车从事客运经营活动的条件要求

根据《上海市出租汽车管理条例》十一条、第十四条和《上海市查处车辆非法客运规定》四条的规定，出租车驾驶员和营运车辆均须取得营运资格证件，未取得营业性客运证件的汽车不得从事出租汽车经营活动。《网约车管理暂行办法》对于网约车的客运经营条件做了特别规定。《网约车管理暂行办法》第十二条、第十三条、第十四条和第十五条规定，从事网约车经营的车辆和从事网约车服务的驾驶员均需符合一定的条件，并经有权的出租汽车行政主管部门审核通过，发放网约车运输证和网约车驾驶员证，才能上道路运营。本案中，孙某本人承认其确实未取得网约车营运证件，不符合上述条例和办法规定的资质要求。

2.出租汽车经营行为的认定

对于何为出租汽车经营行为，现有规范依据未有明确的规定。一般而言，社会车辆偶发地进行一两次收费搭客行为，不宜认定为构成出租车经营行为。《上海市查处车辆非法客运规定》十七条对“以营利为目的非法客运”的查处提出了三次发现的认定标准，即未取得营业性客运证件的汽车驾驶员有收费搭载乘客行为，第一次被发现的，由交通行政执法部门予以记录，不予处罚；第二次被发现的，由交通行政执法部门予以教育并记录，不予处罚；第三次被发现的，可以认定为以营利为目的从事非法客运活动，由交通行政执法部门依法予以处理。在执法实践中，交通行政执法部门对出租汽车经营行为的认定可以参照上述规定亦以三次发现为限。但对于网约车而言，经营行为的构成除了从发现查处的次数上认定之外，还应考虑行为人在被发现查处之前是否具有连续从事出租汽车经营的其他客观因素。因为网约车营运有其自身的特殊性，私有小汽车业主或驾驶员在从事网约车营运之前，须先与网络平台运营商订立协议，通过网络平台获取服务信息，并在提供服务后通过网络平台分配利益。因此，网约车一旦有收费搭载乘客行为，无论是首次还是第三次被发现查处，其以营利为目的进行客运活动的连续性是可以得到确认的，其收费搭客行为可以被认定为构成出租汽车经营行为。本案中，孙某所驾网约车虽然是第一次被交通行政执法部门查处，但是根据上述分析可以得出结论，其行为已经构成网约车经营行为。

三、被诉扣押决定的合法性及适当性考量

本案所涉车辆扣押决定属于行政强制法第二条规定的对财产实施的行政强制措施。

1.被诉扣押决定的合法性

根据沪府办发[2014]26号《上海市人民政府办公厅关于印发上海市交通委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和《上海市出租汽车管理条例》四条第一款的规定，市交通委是本市出租汽车行业的行政主管部门，具有对上海市中心城区出租汽车行业监督检查的法定职权。本案孙某系在上海市静安区被查处，市交通委执法主体适格。

市交通委经立案调查，制作现场检查笔录，询问了孙某和乘客，依法判断采取行政强制措施的必要性；在听取了违法行为人的陈述申辩后，向其开具了扣押决定书并当场送达当事人；执法人员在当场采取强制措施后24小时内向行政机关负责人报告，办理了审批手续，符合行政强制法第十八条、第十九条的规定，执法程序合法。市交通委在一审中提交的现场检查笔录、乘客书面证明、孙某的询问笔录、孙某及乘客手机安装的滴滴出行软件图标照片、孙某及乘客手机显示的驾驶员及车辆信息、行程及车费信息照片等证据，能够证明孙某于2016年12月1日驾驶未办理上海市出租汽车营运证件的牌号为沪AZG689的车辆从事出租汽车营运，违反《上海市出租汽车管理条例》十四条第四款的规定，构成非法营运。市交通委依据《上海市出租汽车管理条例》四十九条第二款的规定，作出被诉扣押决定，认定事实清楚，适用法律正确。

2.被诉扣押决定的适当性

行政强制措施是行政主体实施行政活动所必不可少的行政手段，它对于建立和维持良好秩序，保障公民合法权益，维护公共利益，均具有重要的意义。本案执法中，被告市交通委依据《上海市出租汽车管理条例》对孙某作出扣押营运车辆30日的决定，通过扣押涉案车辆及时制止了孙某的违法行为，警示了社会公众从事网约车营运应依法取得相应资质。同时，本次执法亦体现了交通行政执法部门依照法定的权限、范围、条件和程序，贯彻了适用行政强制措施的适当原则，严格遵守标的物有限原则，对违法行为人的违法工具即车辆采取暂时性控制，督促其纠正违法行为。

被告市交通委作为交通行政主管部门，对新兴出行方式也给予了充分关注，积极参与制定了网约车暂行办法的实施细则，并积极为网约车上路运营提供制度上的支持，但是对于不符合运营资质的车辆进行监管，也是交通行政主管部门不可推卸的职责。市交通委对非法客运车辆进行监管和查处，既保障了乘客的出行安全，又维护了公共交通管理秩序，为社会公众获得便捷、舒适、经济的个性化出行服务创造了良好的法治环境。本案一审判决之后，原告孙某没有提起上诉，充分说明了其对网约车营运的性质和相关法规、规章有了较为充分的认识。市交通委的本次执法取得了良好的法律效果和社会效果。

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